- Problemas en la tipificación del delito: los tipos penales de la ley antiterrorista son demasiado amplios, pasando a llevar una de las garantías más elementales del Estado de Derecho, esto es, el principio de legalidad. Sólo se requiere “Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie” o “que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias”. El principio de legalidad exige que las conductas que sean penadas por la ley estén determinadas de forma pormenorizada en el tipo penal, para que así todos podamos conocer cuáles son las conductas por las que podrían procesarnos o condenarnos. Esta definición tan vaga de la conducta afecta a la seguridad jurídica a la que todos tenemos derecho. Además, se tipifica como conducta terrorista, el delito de incendio lo que no se condice con la naturaleza especialmente grave que debe tener el terrorismo de acuerdo a los tratados internacionales suscritos por Chile, en especial la Convención Interamericana Contra el Terrorismo que se refiere las conductas terroristas como graves violaciones contra las personas. A.P. Schmid, destacado experto en el tema sostuvo en informe a la Oficina contra la Droga y el Delito de las Naciones Unidas en 1992 que “El terrorismo es el equivalente de un crimen de guerra en tiempo de paz”. ¿Podría considerarse la toma de un predio agrícola o la quema de algunas hectáreas de terreno como un crimen de guerra? Esto es reafirmado además por el informe de Human Rights Watch de 2004 que señala que “las acciones de los mapuche no han cobrado ni una sola vida” y que por lo general los activistas corresponden a agricultores pobres del sector y jóvenes estudiantes universitarios mapuche que estudian en las urbes y luego vuelven para apoyar las demandas de su pueblo, quienes no cuentan por lo general con armamento, salvo un par de escopetas, piedras y boleadoras.
- Restricciones al derecho al debido proceso, en especial el derecho de defensa del imputado y la presunción de inocencia: El derecho al debido proceso es un derecho fundamental reconocido por nuestra Constitución Política y diversos Tratados Internacionales. La ley antiterrorista socava gravemente dicho derecho de varias formas, pues establece varias prerrogativas adicionales para el aparato persecutor del Estado en aras a una mayor “efectividad”. En primer lugar, las policías pueden mantener detenido a un sospechoso antes de ponerlo a disposición de un Juez de Garantía por 10 días, lo cual establece una diferencia de una semana en comparación a un delincuente común quien tiene el derecho a ser puesto a disposición de la Justicia de inmediato y hasta tres días en casos fundados. En segundo lugar, la investigación de este tipo de delitos es secreta, no pudiendo la defensa acceder a varias piezas de ésta durante su realización, lo que se contrapone con el derecho establecido en el Código Procesal Penal para el resto de los imputados quienes siempre pueden, salvo casos fundados, acceder al expediente del Ministerio Público para conocer su contenido y preparar su defensa. En efecto, los defensores en causas de imputados indígenas se quejan de esto, pues no les permite estructurar una defensa adecuada frente a las pruebas que el Ministerio Público recaba. En tercer lugar, se establece una figura que se ha denominado comúnmente como los testigos “sin rostro”. En las causas llevadas bajo la ley antiterrorista, no puede conocerse la identidad del testigo para resguardar su seguridad. Así, en los juicios orales éstos declaran tras un biombo y muchas veces con micrófonos que distorsionan sus voces. El debido proceso no sólo permite que uno aporte prueba de descargo, sino que también es necesario que se pueda criticar o dudar sobre la credibilidad de la prueba de cargo. En palabras simples, si yo no conozco la identidad del testigo, difícilmente puedo dudar de su credibilidad, pues puede tratarse de una persona que no haya estado en el lugar de los hechos, que tenga una manifiesta enemistad con el imputado, que tenga una relación estrecha con la víctima del delito o peor, se permite que el testigo mienta impunemente al tener su identidad escondida, no pudiendo la defensa acusarlo eventualmente del delito de falso testimonio. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambos tratado suscritos por Chile, contemplan el derecho de los acusados a interrogar a los testigos en las mismas condiciones que la acusación. En cuarto lugar, se viola el principio de inocencia, pues se ha vuelto como regla general la aplicación en estos casos de la prisión preventiva. Nuestra Constitución reconoce dos derechos fundamentales relacionados, la presunción de inocencia y la garantía de libertad. De acuerdo a estos dos principios uno no puede ser privado de libertad hasta que exista una sentencia condenatoria de por medio, obtenida en un proceso legalmente tramitado por lo que la prisión preventiva debería ser una excepción y siempre en casos extremadamente calificados. Este problema en conjunto con las prerrogativas del Ministerio Público para realizar la investigación en largos periodos de tiempo deriva en que muchos de los procesados por estos delitos pasen mucho tiempo privados de libertad, sin que se les haga justicia, compartiendo encierro con delincuentes de mayor connotación y peligrosidad tales como homicidas, violadores, narcotraficantes, entre otros.
- Penas más gravosas: La ley antiterrorista obliga al Juez a aplicar una pena en 2 grados mayor a la que hubiese resultado en caso de que se hubiese calificado el delito como común. Entonces ocurre el absurdo de tener penas extremadamente gravosas para personas que han participado en este tipo de sucesos. En efecto, se aplicaron en el caso del incendio del fundo de la forestal Mininco penas de 10 años y 1 día e indemnización de $425 millones a favor de la forestal por el incendio de 108 hectáreas de bosque lo que parece absolutamente desproporcionado. Las penas por ejemplo del homicidio simple son mucho más benignas y no hay que ser un gran jurista para notar que existe aquí un problema de criterio en cuanto a los bienes jurídicos tutelados. Por otra parte, los que han sido condenados no tienen la posibilidad del indulto, salvo a conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo calificado. Además existen varias penas accesorias en caso de delitos terroristas tales como la pérdida del derecho a voto, la prohibición de ejercer cargos de representación popular, e incluso se pierde la ciudadanía la que sólo puede ser repuesta por ley y con un quórum calificado, entre otras.
